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용어해설

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[법규]
넓은 뜻으로는 성문의 법령(법률 ·명령 ·조례 ·규칙 등)을 의미하나, 좁은 뜻으로는 특수한 성질을 가지는 법규범을 가리킨다. ① 추상적 의미를 가지는 법규범을 법규라고 하고, 구체적 의미를 가지는 행정행위나 재판 판결과 대립된다. 행정이나 재판이 법규에 따른다고 하는 경우는 이런 뜻에서이다. ② 일반 국민의 권리 ·의무에 관계 있는 법규범을 특히 법규라고 하며, 특별권력관계에 있어서의 법규범 또는 일반 국민의 권리 ·의무에 관계되지 않는 법규범에 대립시킨다. 법규명령이라는 경우의 법규는 이런 뜻에서이다. 이와 같은 법규 개념은 근대 입헌국가의 법치주의의 소산으로서 이러한 의미의 법규가 의회에 의하여 법률의 형식으로 제정되어야 한다는 것이 요청되며, 모든 나라의 헌법상의 입법권이란 이런 의미의 법규의 제정을 의미한다. 한국 헌법도 ‘입법권은 국회에 속한다’라고 규정하고 있으며(40조), 여기에서의 입법이란 곧 법규의 제정을 의미하는 것이다. 이와 같이 헌법은 입법, 즉 법규의 제정을 국회에 독점시키고 다른 국가기관(특히 행정부)에서 법규를 제정하는 것은 특히 헌법에 규정이 있는 경우(예:75 ·76 ·95 ·108 ·114조 6항 ·117조 1항)에 한하며, 헌법과 법률에서 위임된 범위 내에서만 허용된다.
[법규재량]
기속재량(羈束裁量)이라고도 한다. 자유재량 또는 편의재량에 대응된다. 자유재량(또는 편의재량)은 무엇이 행정목적에 가장 적합한가에 관한 재량인 점에서 법규재량과 구별된다.따라서 편의재량을 그르치면 부당한 행정처분이 되어 원칙적으로 사법심사의 대상이 되지 아니하고 이의신청이나 행정심판의 대상이 될 뿐이지만, 법규재량을 그르치면 위법한 행정처분이 되고 행정소송의 대상이 되어 그 처분의 취소 또는 변경을 법원에 청구할 수 있게 된다.
[법령]
협의로는 국회에서 제정한 법률과 행정부에서 제정한 명령(대통령령 ·총리령 ·부령)만을 의미하나, 광의로는 지방자치단체의 조례 ·규칙 ·대법원규칙 ·국회규칙 등 각종의 법형식을 총칭하는 의미로 쓰이는 경우가 있다.
[법률구조]
법률상담을 비롯하여 변호사에 의한 소송대리, 기타 법률사무에 관한 각종 지원을 통하여 피해발생을 예방하고 침해당한 권리를 구제함으로써 기본적 인권을 보호하는 사회복지제도이다. 1972년 7월 대한법률구조협회가 설립되어 법률구조사업이 시작되었으나 이 협회에 의한 법률구조사업이 주로 검찰업무의 부수적인 성격으로 추진되어 자연히 소극적인 범주를 벗어나지 못하였다. 1980년대에 들어와서 국민의 권리의식 향상과 법률구조에 대한 필요성의 증대로 법률구조의 활성화가 논의되어 1986년 12월 23일 법률 제 3862호로 ‘법률구조법’이 제정 ·공포됨으로써 대한법률구조공단(大韓法律救助公團)이 설립되었다. 이 공단 외에도 대한변호사협회 내에 법률구조사업회(法律救助事業會)가 있고 각 지방변호사회에 12개의 지부가 설치되어 있어서 법률구조를 해줌으로써 사회정의 실현에 기여하고 있다.
[법률불소급의 원칙]
모든 법률에 공통된 원칙이지만, 주로 형법에서 문제되며, 죄형법정주의의 파생원칙의 하나로서 형법불소급의 원칙 또는 소급입법금지의 원칙이라고도 하고, 영미법에서는 사후입법의 금지(ex post facto law)라고도 한다. 한국 헌법은 제13조 1 ·2항에서 ‘① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추(訴追)되지 아니하며…, ② 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한 또는 재산권의 박탈을 받지 아니한다’라고 규정하여 이 원칙을 보장하고 있고, 형법 제1조 1항에서 ‘범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다’고 규정하여 형법상의 기본원칙으로 하고 있다. 이 원칙은 평상시에는 엄격히 지켜지는 원칙이지만, 전쟁 후 또는 혁명 후 등, 사회에 근본적인 변동이 있을 때에는 이 원칙이 배제되어 소급입법을 하는 예외적인 사례가 가끔 있다. 예컨대, 한국의 경우, 8 ·15광복 후 일제강점기에 반민족행위를 한 사람을 특별법을 제정하여 소급처벌한 일, 4 ·19혁명 후 3 ·15부정선거 관련자와 반민주행위자 및 부정축재자 등을 특별법에 의하여 소급하여 처벌한 일 등이다. 현행 헌법에서는 이러한 소급입법을 헌법상 금지하고 있으므로, 소급입법을 하려면 원칙적으로 헌법개정을 요한다.
[법률안거부권]
원래 미국과 같은 순수한 대통령중심제 국가에서는 정부에서 법률안을 제출할 수 없으므로 이 거부권을 통하여 정부가 집행할 수 없는 법률을 제지하는 의미가 있었으나, 오늘날에 있어서는 이 권한이 권력분립의 원칙에 입각한 억제와 균형을 실현하는 기능을 담당하고 있으며, 정부의 실효성 있는 국회에 대한 투쟁의 수단으로 되어 있다. 일반적으로 국회에 환부된 법률안의 재의결 정족수는 국회의원의 3분의 2 이상으로 되어 있기 때문에 대통령이 국회의원의 3분의 1의 지지를 얻고 있는 경우에는 국회에서 재의결되기 어렵다. 따라서 대통령은 이 거부권을 통하여 국회의 입법을 견제할 수 있게 된다. 한국 헌법은 미국과는 달리 정부에서 법률안을 제출할 수 있을 뿐만 아니라 대통령에게 법률안거부권도 부여하고 있다. 즉, ① 국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다. ② 법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 그 기간 내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회 중에도 또한 같다. ③ 대통령은 법률안의 일부에 대한 재의 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다. ④ 재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다. ⑤ 대통령이 제1항의 기간 내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 법률안은 법률로서 확정된다. ⑥ 대통령은 제4항과 제5항의 규정에 의하여 확정된 법률을 지체 없이 공포하여야 한다.제5항에 의하여 법률이 확정된 후 또는 제4항에 의한 확정법률이 정부에 이송된 후 5일 이내에 대통령이 공포하지 아니할 때에는 국회의장이 이를 공포한다.
[법률유보]
이 원칙은 원래 법률의 근거 없이 행정권을 발동할 수 없음을 뜻하였으나, 반대로 법률에 의하는 한 개인의 자유와 권리를 제한 ·침해할 수 있다는 형식적 의미로 해석되는 일도 있다. ① 헌법상의 법률의 유보란, 국민의 기본적 권리와 의무는 국회에서 제정되는 법률에 의하지 않고는 제한 또는 부과되지 않는다는 근대 입헌주의의 기본원리의 하나로서 법치주의를 의미한다. 예컨대, 한국 헌법상 여러 가지 기본적 권리 ·의무를 예시적으로 규정 ·보장하면서, ‘…법률에 의하지 아니하고는…를 제한받지 아니한다’고 규정한 것은 바로 이러한 법률의 유보를 의미하는 것이다(R.토마의 법률유보의 개념). 그리고 법률로써 규정하는 경우에도 무제한한 것은 아니며 그 한계가 있다. 즉, ‘국민의 자유와 권리는 헌법상에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니하며, 국민의 자유와 권리를 제한하는 법률의 제정은 국가안전보장 ·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다’(헌법 37조)고 그 한계를 규정하고 있다. ② 행정법상의 법률의 유보란 근대 법치주의에 의거한 ‘법치행정의 원리’의 주요 내용을 이루는 것으로서, 행정권의 발동은 법률의 근거가 있어야 한다는 원칙이다. 이는 헌법상의 법치주의 원칙의 행정법 영역에서의 구체적 표현인 바, 행정권의 자의적(恣意的) 발동에 의한 국민의 자유와 권리의 침해를 방지하려는 데에 그 취지가 있다(오토 마이어의 법률유보개념). 그 타당영역에 관하여는 국민의 자유와 권리를 제한하거나 의무를 과하는 경우에 한한다는 침해유보설이 통설이지만, 최근에는 그 밖에 급부행정(給付行政)의 영역에도 미친다는 설, 수익적(授益的) 행위를 포함해서 일체의 행정영역에 미친다고 하는 전부유보설 등이 주장되고 있다.
[법률의 위임]
의회주의 ·법치주의하에서는 국민의 권리 ·의무에 관한 입법사항(법규사항)은 반드시 법률로써 정하는 것이 원칙이나, 법률로써 모두 규정할 수 없을 뿐만 아니라 행정부가 실제로 법률을 집행하는 담당자이므로 법에서 대강을 정하고 세부적인 것을 행정부의 명령으로 정하도록 위임하는 것이다. 현대국가의 기능이 확대되고 행정이 전문화함에 따라 법률의 위임이 증가하는 경향에 있다. 한국 헌법은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령이 대통령령(大統領令)을 발할 수 있도록 규정하고 있다(75조). 대통령은 이러한 법률의 위임이 있는 경우에 시행령(施行令)으로써 대강을 정하고 다시 행정각부의 부령(시행규칙)에 위임할 수 있다(95조). 법률의 위임은 반드시 구체적으로 범위를 한정하여 위임하여야 하고, 포괄적인 위임은 입법권의 이양(移讓)이 되기 때문에 할 수 없다. 법률에서 위임받은 범위 내에서 행정부가 발하는 명령을 위임명령(委任命令)이라 하고, 위임명령은 위임받은 범위 내에서는 국민의 권리 ·의무에 관한 사항이나 벌칙(罰則)을 규정할 수 있기 때문에 법규명령(法規命令)이라고 한다.
[법률행위]
예컨대 계약이라는 법률행위는 청약(請約)과 승낙(承諾)이라는 두 개의 의사표시로 이루어진 것이다. 법률행위는 사적 자치(私的自治), 즉 자신의 권리 ·의무는 자신의 의사에 의하여 취득 ·상실한다는 근대 사법(私法) 원칙의 법률적 수단이다. 【법률행위의 요건】 법률행위의 당사자 ·내용(목적) ·의사표시 등 3가지의 일반적 성립요건을 갖추어야만 성립한다. 그리고, 일단 성립한 법률행위가 현실적으로 그 효력을 발생하려면 효력요건을 갖추어야 한다. 일반적 효력요건은 당사자에게 행위능력(行爲能力)이 있을 것, 내용이 확정 ·가능 ·적법하고 사회적 타당성이 있을 것, 내심(內心)의 의사와 외부에 표시된 의사가 일치하며 의사표시가 내심의 효과의사(效果意思) 결정에 하자가 없을 것 등이다. 이와 같은 효력요건을 갖추지 못하면 불완전한 법률행위로서 무효가 되거나 취소할 수 있게 된다. 【법률행위의 분류】 ⑴ 단독행위(單獨行爲)와 계약(契約):한 사람의 1개 의사표시로 이루어지는 것이 단독행위(상대방 있는 것과 없는 것이 있다)이고, 계약은 2개 이상(예컨대 청약과 승낙)의 의사표시가 합치하여 상호적으로 다른 편을 구속하는 효과를 일으키는 법률행위이다. 민법은 14종의 전형적인 채권계약(債權契約)에 관하여 규정하였고, 계약에는 채권계약 이외에 물권계약(物權契約) ·준물권계약(準物權契約) ·친족법상의 계약이 있다. 계약은 다면적 법률행위(多面的法律行爲:2인 또는 수인의 당사자의 의사표시를 포함하는 법률행위)의 일종이다. 다면적 법률행위에는 계약 이외에 합동행위(合同行爲:평행적 ·구심적으로 방향을 같이하는 둘 이상의 의사표시가 합치하여 이루어지는 법률행위)와, 단체가 그 전체의사를 나타내는 형식인 결의(決議:다수결 원리에 의하여 다수의 의사가 전체의사로 인정됨)가 있다. ⑵ 재산행위 ·신분행위(身分行爲):재산상의 법률효과를 발생하게 하는 행위가 재산행위이고, 신분상의 법률효과를 발생하게 하는 행위가 신분행위이다. ⑶ 생전행위 ·사인행위(死因行爲):생전행위는 살아 있는 사람들 사이의 행위이고, 사인행위는 유언과 같이 사망으로 인하여 효력이 생기는 행위이다. ⑷ 요식행위(要式行爲) ·불요식행위(不要式行爲):요식행위는 어음행위와 같이 의사표시가 서면 기타 일정한 방식에 따라서 행하여져야 하는 행위이고, 불요식행위는 일정한 형식을 필요로 하지 않는 행위이다. ⑸ 출연행위(出捐行爲)와 기타의 행위:출연행위는 자기의 재산을 감소시키고 타인의 재산을 종가시키는 행위이며, 이것은 다시 다음과 같이 분류된다. ① 채권행위(채권을 발생시키는 행위) ·물권행위(물권의 발생 ·변경 ·소멸을 일으키는 행위) ·준물권행위(물권 이외의 권리, 예컨대 채권을 종국적으로 변동시키는 행위). ② 유인행위(有因行爲) ·무인행위(無因行爲). 출연을 하는 이유를 ‘원인(原因)’ 이라고 하는데, 반드시 원인이 있어야 하는 법률행위가 유인행위이고, 그렇지 않은 행위가 무인행위이다. 어음행위는 전형적인 무인행위이다. ③ 유상행위(有償行爲) ·무상행위(無償行爲). 대가(對價)가 있는 것이 유상행위이고, 대가가 없는 것이 무상행위이다. 매매 ·교환 ·임대차 ·고용 ·도급 등은 유상행위이고, 증여 ·사용대체 등은 무상행위이다. ⑹ 신탁행위(信託行爲):타인(受託者)에게 권리를 양도하되, 수탁자는 자기의 이름으로 그러나 타인(信託者 또는 受益者)의 이익을 위하여 그 권리를 특정한 목적을 위하여 행사하여야 한다는 구속을 받는 법률행위를 신탁행위라고 한다. 이와 같이 신탁행위에 있어서는 법률적 처분권한은 수탁자에게 있으나, 그 이익을 받는 자는 다른 사람(受益者)이라고 하는 분열(分裂) 현상이 생긴다.
[법앞의평등]
법 아래의 평등이라고도 한다. 근대 헌법상 평등의 원칙은 봉건적인 불평등한 신분제를 타파하기 위하여 1789년 프랑스의 ‘인권선언’에서 처음으로 선언되었다. 그 뒤 미국헌법이 이를 본받아 규정하였고, 모든 근대 입헌국가들이 헌법에 규정하게 되었다. 실제에 있어서 모든 사람이 똑같지는 않지만 법률상 그 ‘권리능력’이 평등하다는 것이다. 성별 ·연령 ·신분 ·직업 ·재산 ·학식 ·종교 등이 다른 모든 사람들을 평등하게 취급하기는 어렵고 또한 합리적인 것은 아니다. 그러므로 어떠한 불평등은 인정하고 어떠한 불평등은 배척할 것인가가 문제이나, 그것은 국가 및 사회 체제에 따라 다르다. 예컨대 자본주의 국가나 사회주의 국가가 모두 평등을 이념으로 하고 있지만 실제로 그 내용은 다른 것과 같다. 봉건적 ·신분적 차별의 폐지는 어느 나라에서나 빨리 확립되었으나 인종에 의한 차별, 종교적 ·당파적 편견, 여성의 차별대우는 쉽게 소멸되지 않고 있으며, 특히 경제적 불평등은 자본주의 사회에서는 좀처럼 해결되지 않는다. 그러나 오늘날에 있어서는 입법 ·행정 ·사법의 모든 분야에서 차별대우를 받지 않는 것을 말한다. 한국 헌법은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별 ·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적 ·경제적 ·사회적 ·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다. 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다. 훈장 등의 영전(榮典)은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다”고 규정되어 있다. 여기서 법이란 형식적 의미의 국회제정법뿐만 아니라 모든 성문법 ·명령 ·조례 ·규칙 ·판례법 ·관습법 등을 포함하는 광의의 법을 말한다. 모든 국민이 법의 정립(定立) ·집행 ·적용에 있어서 차별대우를 받지 아니하는 것을 뜻한다. 따라서 한국에 있어서는 입법에 있어서의 불평등은 위헌법률심사의 대상이 되며, 행정에 있어서의 불평등한 처분은 행정소송의 대상이 되고, 사법에 있어서의 불평등한 재판은 상소(上訴)와 재심(再審)의 이유가 된다. ‘평등’이란 결국 자의(恣意)의 금지를 말한다. 자의의 금지란 정의(正義)의 관념에 따라서 평등한 것은 평등하게 불평등한 것은 불평등하게 취급하는 것을 말하며, 따라서 평등이란 ‘평등=자의의 금지=정의’를 뜻하는 구체적 인간간의 차이에 상응한 상대적 평등이다. 사실상의 차이를 무시한 기계적 평등은 오히려 불합리한 불평등이 된다. 그러나 불평등한 사실을 불평등하게 취급하는 데는 일정한 기준이 있어야 되며, 상대적 평등이란 정의의 원칙에 어긋나지 않는 합리적인 차별대우만이 인정되는 것이다. 이것은 미국에서 평등보호조항의 해석에 있어서 판례법상 확립된 원칙이며, 세계 각국의 통설이라 할 수 있다.